一、案情简介

　　2003年5月20日，某建筑公司与某县政府签订了《合同协议书》，约定由建筑公司修建该县段跨京广铁路、国道特大桥。合同约定：建筑公司按施工图纸设计总价承包，合同总价为1700万元。工程于2005年12月完工。时值“非典”爆发，钢材等原材料价格出现大涨，经该县所在市的公路管理处批复增补桥钢材差价款150万元。2005年8月24日，该县政府与建筑公司又签订了《补充协议》，约定对于该补差金额如何分担由双方协商解决。截止到2011年12月15日止，该县政府共向建筑公司支付了1760万元工程款，尚欠90万元。经协商无果，建筑公司向法院提起诉讼，要求该县政府向其支付90万元工程款及同期人民银行贷款利息。在一审审理中，县政府对工程总价1850万元和增加的钢材差价款150万元无异议，但对这150万元的分担有异议。按照补充协议，双方应当协商解决，在协商无果时，应当按照原合同的固定价履行。

　　二、审理结果

　　一审法院认为，建设方县政府未提供钢材等建筑材料，且是工程建成后的受益方，也考虑建筑公司签订总价承包合同等因素，酌定钢材差价款由县政府负担主要部分即120万元，由建筑公司负担一小部分即30万元较为合理，因此判决县政府向建筑公司继续支付工程款60万元，但考虑到由于双方对钢材差价款的分担一直未能协商一致，剩余工程款是否应当支付或应当支付多少尚无法确定，所以对建筑公司的利息损失予以驳回。县政府不服提起上诉，称既然双方多年来协商未果，就应执行该约定的固定价也就是包死价，而不应由法院自由裁量酌定差价款执行。二审法院认为一审法院自由裁量没有不当之处，对一审判决予以维持。

　　三、本案焦点

　　本案案由为建设工程施工合同纠纷，但是审理的焦点涉及的是法官自由裁量权的行使。对于自由裁量权，大陆法系和英美法系存在着理解上的不同：大陆法系比较通行的观点认为，自由裁量权仅指当每个备选方案都为合法时的选择权；英美法系的理解则是酌情做出决定的权力,它可超越在先判例和规则,发展创立与社会步调相一致的新的、公正的判案原则。大陆法系是成文法主义，侧重于成文法之下的裁量幅度的阐释；英美法系是判例主义，侧重于在没有先例的情形下法官的造法功能。

　　传统观点认为，法律规则的规定是明确具体的，着眼于主体行为及各种条件的共性，法官的作用在于找到这个正确的法律规则，把规则与事实联系起来，并对以法律规则与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义，因此不需要法官的自由裁量权。但是案件的日益复杂以及法律规则自身难以克服的漏洞，已经使得司法审判活动越来越离不开自由裁量。司法裁判的作出需要依靠法官的主观意识和经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选和组合。自由裁量权的正确行使可以有效地化解矛盾纠纷，维护社会的公正。反之，如果不当行使则可能会导致司法的专横，破坏司法公正。因此，自由裁量权的行使必须遵循一定的原则。

　　第一，合法性原则。自由裁量权中的“自由”不是无限的。自由必须是法律之内的自由。对合法性原则首先的理解是当一个或者几个法律规则的前提、行为和结果完全符合案件时，则这个法律规则是必须适用的，对案件的裁判是起作用的，此时法律不允许自由裁量权的使用。而当法律规定不确切或者明确规定法官可酌情予以裁判时，自由裁量权才得使用。其次的理解是自由裁量权的行使不得超出法律规定的比例、幅度和范围。

　　第二，合乎情理原则。法律来源生活。依据法律大前提和事实小前提得出的司法判决结论也必须符合日常生活中人们思考问题所必须遵循的基本逻辑规则。法官自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。法官运用正常逻辑和日常生活经验，公正、合情、合理地对相互冲突的利益加以权衡，不能超出通常情况下普通群众所能理解的范畴，导致极端的不能容忍的非正义。

　　第三，综合裁量原则。除案件的事实考虑外，自由裁量权的行使还必须与法律的精神与原则、同时期的司法政策、相应的商业惯例、社会风俗、民事习惯以及社会的基本价值观念和社会公共利益等多种因素相联系。

　　从本案来看，《合同协议书》及其后的补充协议是双方的真实意思表示，合法有效，应当依法受到保护。建筑公司已经根据合同履行了合同约定的施工义务，县政府应当及时履行支付工程款的义务。县政府认为双方未协商一致，就应执行合同的固定价即包死价，已经脱离了《补充协议》约定的内容和目的。另外作为工程竣工后的受益方，县政府通过签订施工合同目的也已经实现，且会享受竣工工程所带来的通行利益。此外，一审法院也考虑到了建筑公司提供了建筑材料，且与县政府签订了总价承包两方面的因素。自由裁量权的行使并未违背相关法律，符合一般的社会情理，也综合考虑了各种因素，并无不当之处，二审应予维持。