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警惕BOT合同风险
作者:高 晶  发布时间:2014-01-22 09:43:35 打印 字号: | |
  案情:失败的BOT

  2004年,某省内一高速公路经批准决定采用BOT(Build-Operate-Transfer,即“建设-经营-转让”)方式进行项目建设。2005年11月3日,县政府受托与某建筑公司签订BOT合同,约定:对于工程项目,县政府行使招标管理权,建筑公司享有特许经营权,并享有招标方式的选择权、定标权以及与项目相关的一揽子合同条款拟定权、自主签约权。建筑公司全权负责项目资金的筹措,融资渠道不限,并由建筑公司承担融资过程中的一切债务及责任。

  2006年6月25日,建筑公司作为委托人与受托人某招标公司签订招标代理协议书。随后,招标公司将高速公路施工工程资格预审公告在中国采购与招标网上发布。某工程公司看到公告后参与了投标。2006年9月15日,建筑公司和招标公司联合向工程公司发出中标通知书。2006年10月17日,建筑公司与工程公司签订工程承包合同。

  应建筑公司的要求,工程公司向建筑公司预交了合同履约保证金1000万元和招标代理费48万元(后通过公安机关向建筑公司退还200万元)。但是,该高速公路项目一直没有施工。从2006年4月20日起,县政府曾多次函告建筑公司:目前不具备招标条件,不能进行招标投标工作,已收的履约保证金必须尽快退还,否则一切责任自负。

  经查,建筑公司成立于2004年,登记的注册资本2500万元全是借来的,公司注册后就将其归还了。在签订BOT合同时,建筑公司应要求向县政府提供过2000万元现金和3000万元的银行保函。目前,建筑公司已被工商部门吊销营业执照,不具备任何偿债能力。

  工程公司认为,县政府存在没有通过招投标方式即将项目特许授权给建筑公司的严重过错,而招标公司违反招标投标法与建筑公司共同实施的招投标行为系无效行为,故将建筑公司、招标公司和县政府一并诉至法院,请求确认招投标行为和工程承包合同无效,并判令三被告连带赔偿其经济损失848万元及利息。

  法院经过审理,法院确认招标行为和工程承包合同无效,判决由建筑公司返还工程公司848万元并赔偿利息损失,驳回建筑公司的其他诉讼请求。

说法:谁的责任

  “BOT”作为舶来品是“Build-Operate-Transfer”的缩写,BOT合同是基础设施投资、建设和经营的一种方式,它以政府和私人企业达成协议为前提,由政府允许私企在一定时期内筹集资金建设、管理和经营某一基础设施及其相应的产品与服务,当特许期结束时,私企再将该设施移交给政府部门经营、管理。本案中县政府与建筑公司签订的合同就是这样的合同。

  本案需要解决的核心问题是由谁来赔偿工程公司的损失。首先,建筑公司作为招标人在招标时资金不到位,违反了我国招标投标法第九条关于“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”的强制性规定,对于招标行为无效以及工程承包合同无效存在过错。

  根据合同法第五十八条的规定,由其赔偿工程公司的损失,在法理和情理之中。但鉴于其现状,工程公司很难真正得到赔偿。

  其次,BOT合同中约定建筑公司负责筹措全部资金并拥有多种融资渠道。由此,建筑公司的资金状况必然处于不断变化之中,招标公司在接受委托前只能对其资金状况进行形式性审查,诉讼中工程公司又不能举证证明招标公司系明知建筑公司资金情况而与之恶意串通,结合招标公司仅收取了5万元招标代理费的情况,本案不具备招标公司负连带责任的条件。

  再次,我国现行法律法规对BOT合同规制不多,县政府通过邀请招标的方式与建筑公司签订BOT合同,并不违反法律或行政法规的强制性规定,且在合同中双方有由建筑公司承担融资过程中一切债务的明确约定,县政府亦能举证证明其在签订BOT合同前对建筑公司的资金状况做了一定程度的审查,发现建筑公司资金未到位后又及时发函制止招标活动,因此,县政府不应在本案中承担连带赔偿责任。综上,工程公司的全部损失均应当由建筑公司承担。

提示:政府不是BOT保险箱

  BOT项目不仅投资大,而且风险较大。施工企业在签订涉及BOT项目的合同时更应该谨慎从事。如果忽略了这一点,仅是简单地通过网上的项目公告,查询到项目真实存在并有着政府背景,就认为已经进了“保险箱”,从而放心大胆地签订施工合同,放心大胆地投入大量资金,那么后果只有一个,那就是合同风险带来的损失很可能无法弥补。通过这个案例,法官想提醒企业在签订合同时,应当首先弄清楚合同的性质,不要盲目的投入大量资金。
责任编辑:大 可