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钩沉 | 最早的“法律”是“打”出来的
作者:张鸿浩  发布时间:2020-05-22 10:14:08 打印 字号: | |

商鞅“改法为律”前传之 ——中华法系源起何方?

(作者:张鸿浩,中国人民大学法学博士,北京市四中院司法服务办公室法官助理)


法律是文化的一部分,并且是历史悠久和根深蒂固的一部分,它的诞生和演进是历史发展的结果,有什么样的社会历史条件,就会有什么样的法律。


每一国法律的具体形态必然受到当地的地理环境、人文精神、经济条件、社会风俗的影响。没有凭空创造的“模范法典”,有的只是此情此景中孕育而生的有血有肉的法律。


当我们在研究当下的法律规范时,当我们在讨论法律未来的价值取向之时,也许我们应该回望一下历史,思考一下我们比较的法律是从哪里来的,知其然并知其所以然,会给我们今天的比较研究与制度完善提供帮助。


最早的“法律”是“打”出来的


中华法系是中华文明的组成部分,而中华文明作为世界古代四大文明之一,发源甚早。早在上古时代和中古时代,中华民族的先民就已经学会用结绳记事和描绘阴阳图案的方法记录生活,中华法系的滥觞也在此时。我们以出土的文物和文献为依据,将文字的出现作为考察中华法系的开端。


公元前2206年,中国历史上的中古时代结束。文化上以文字的出现为标志,政治上以黄帝部落统一华夏民族为起点,中国历史进入近古时代。


这个时期的政治格局是部落联合,即以黄帝部落为首领,其他部落为附属,大家共同推举黄帝作为“天下共主”。这时部落间的联合还不甚紧密,但已初具封建国家之规模。从此开始直到周武王建立西周王朝,整个黄河流域的政治生态系统都未发生过根本的结构性改变。


这种“部落联合,共推一主”的格局又延续了近2000年,所谓“夏禹时上万,商汤三千,周武王臣八百,”指的就是部落的数量。这一历程的演变从数量上看是部落数量的减少,从质量上看则是封建国家制度的不断完善。


那么推动这一演化历程的动力是什么呢?两个字:争战!人类社会的早期是一种崇尚武力的社会,小的部落逐渐发展壮大之后,便会对周围比其弱小的部落大打出手,因为通过战争获得的资财远比年复一年的辛勤劳作来得更快更直接。于是部落间的兼并吸收、弱肉强食也就在所难免,常年的战争也就司空见惯了。从黄帝战蚩尤、夏禹伐共工,到商汤讨夏桀、武王灭殷纣,千年以来,兵戈不绝。


战争的频繁推动了法律的发展,早期的法律主要来源于战争。有些是作战前的誓词或军令,如《甘誓》、《汤誓》,更多的是规定如何对敌人、战俘和违反命令的士兵予以刑罚和制裁,如《洪范》、《吕刑》。“墨刑、宫刑、辟刑”等刑罚就是这时的刑法所规定的处罚手段。


战争同样促进了司法机构的产生。因为战争结束之后要有人审判和处理违反军令的士兵以及被征服的人员。可以说中国古代法律最早起源于战争,即“刑起源于兵”,而且当时的法律绝大部分的内容具有刑事性质。故而在那个时代,刑与法基本上是完全等同的概念。这就是中华法律起源的第一个特点,法律最初主要是刑,刑最初主要是借助争战这种特殊形式形成的。


一“家”人怎么说两家话


中华法系的法律起源于兵刑,法律多以刑事规范为主。但是一个社会之中不可能仅存在调整犯罪与刑罚的社会规范,法律对于家庭关系、经济交往等问题的调节,取决于当时特定的社会结构和文化背景。


周武王立国时已形成了一个较稳定的联盟体系,周王为名义上的天下共主。他将土地分封给自己的宗室、参战的盟友以及殷朝的遗胄;以分封制和宗法制为基石,以礼乐文化为纽带,建立起了一个层次清晰、结构稳定的封建国家。


在这个格局之中,周天子既是诸侯共举的联邦盟主,又是周朝这个大家庭最大的家长。之所以这样说,是因为按照周朝的宗法制度,周王享有天下,是上天的儿子,是君又是父,诸侯封地之取得仅仅是由于周天子的授权,诸侯、大夫、士、平民都是臣是子。天子的嫡长子继承法统,万世延绵,普天之下只有这一个大宗,其他的儿子以及诸侯都是小宗。这样,整个国家同时也是一个巨大的家庭,所谓“家国同体、国家不分”即是如此。


既然整个国家是一个家庭,那么国人之间就是家人关系、亲戚关系。封建时代的家庭关系注重的是身份,是等级,是伦理,家户事不论大小皆由家长决断,各种问题不靠法律,全赖情理调节。所以作为天下大家长的周天子与其国民之间不会是平等的,更不可能有什么社会契约,有的只是天子的口含天宪,乾纲独断。任何有悖于礼法、有悖于王纲的举动、言语都将被视为非法,遭受到来自国家的制裁,这种制裁与部落间的征伐其实并无本质上的区别,同样都是对不臣服者的打击。


于是我们可以得出结论:即使是在统一的封建国家建立之后,国家法律的主干仍是刑事法律。家国同构的政治格局将所谓的民事领域纳入到国家统一的政治伦理秩序之中,民事关系不是平等主体间以权利义务为主要内容的法律关系,而是不同等级、不同身份的家庭成员间的伦理关系。民事纠纷、交易往来、家庭关系等一般都是先由礼来调节,如果臣民行为失度,造成犯罪,那么国家便会动用暴力,以刑罚解决问题。


其实,整个帝制时代中国法律的核心无非就是四个字“王伐不臣”。除此之外,都是枝末。


这样又会引发另一个后果:政府的公权力对于社会生活干涉过度。国家法制的主干由刑法担当,刑事法律关系是一种典型的公法法律关系。作为刑事法律关系中一方主体的国家,凭借其强制力保障对犯罪的打击。那么刑法调整的社会关系越广泛,国家参与的法律关系就越多,国家的手伸得就越长。这样,整个国家的法律文化也就体现出浓郁的公法化色彩。


“隔壁老王”在干啥?


西方法律的起源与我们有着很大的差异。当黄河流域的土地上正上演着惊心动魄的战争的时候,古希腊的城邦却在忙于贸易交往和海外殖民。虽然希腊城邦间也有战争,但在他们的国度里,更多的是氏族内部的斗争以及贵族与奴隶之间的争执。


比较东西方法律的起源,我们可以发现:相对于部落战争背景下赤裸裸、血淋淋的杀戮与惩罚,欧洲早期的法律少了一份兵戎相见的残忍与血腥,多了一些相互妥协的理性与冷静,这使得西方法律在早期就开始摆脱血缘的束缚,走上世俗化与契约化的道路。


与华夏大地高度发达的农耕文明不同,地中海沿岸的古希腊与古罗马很早就开始了商业经营与海外贸易。商业文明的发展启蒙了人们的契约意识和权利观念,更由于商业活动的性质,决定了从事商业活动的主体地位的平等。


从政治上看,城邦的建立打破了旧时氏族部落赖以维系的伦理秩序和血缘关系,诸如公民大会与陪审团等设施的建立是对公民独立人格的最好的承认与保护。


反观东方社会,部落以武力方式统一了国家,血缘关系非但没有打破反而以家国同体的新生命体得以重生。在东方的政治环境里,除了天子,都是臣民;在西方的国家结构中,除了奴隶,都是公民。东方的法律主要是天子借以维护统治的刑律,西方的法律更多是平等主体间权利义务的说明,东西方之间法律文化属性的公私差异可见一斑。


中西方法律在此分道扬镳之后,开始了各自不同的发展历程。中华法系的基本品性与精神此时已初具形态。


大一统的君主集权政治体制的建立,终结了分封制度的生命,但宗法传统和礼乐文化却被继承下来。虽然历朝历代体制变更与文化演变各有所异,但无法改变的是中华法系法律刑法化的文化属性、团体本位的立法精神、伦理化的价值取向和封闭内敛的体系设置


中华法系的历史渊源与演进历程,决定了它的精神特质和价值追求,也最终决定了它未来的发展道路。


今日比较研究的目的在于求同存异、取长补短、和平趋同。承认差异,相互理解,扬长避短,共同进步,在相互的学习与借鉴中为全人类法治文明的进步共同努力。


譬如当下,大陆法系逐渐重视判例的作用,英美法系也开始了对成文法典的编制,中国古代的调解制度在现代西方被广泛借鉴。


其实近现代以来,从发展趋势上看,西方两大法系的分歧正在缩小,相互借鉴与吸纳成为大势所趋。从全世界范围来看,冷战结束后,社会主义阵营与资本主义阵营对峙的坚冰也开始消融。作为现代世界三大法系之一的社会主义法系也在不断吸收、学习西方法系的先进文化、制度。因此,和平趋同这一目标其实并不遥远,这里的同当然不是指无差别的均一雷同,而是指多样统一,共同进步。


法律是文化的一部分,法律的发展必然以特定的社会历史条件为背景。人类社会经过千百万年的演进,时至今日,和平与发展已成为大势所趋。当东西方文化的发展轴线不再是两条永不相交的平行线时,世界诸法系间的共同进步与和平趋同也将会如洪波涌起一般,一往无前,无法阻挡。



 

 
责任编辑:津宁